5 tips om risico’s te beperken bij een faillissement

Na jarenlang hard werken terecht komen in een faillissement, een nachtmerrie voor ondernemers. Als ondernemer hoop je nooit in een faillissement te komen, maar mocht dit onverhoopt toch het geval zijn, dan kun je met een gedegen voorbereiding latere problemen en schade beperken of zelfs voorkomen. Heb jij bijvoorbeeld de risico’s van jouw onderneming(en) in zicht? Voorkomen is immers beter dan genezen. In deze blog vind je vijf tips die jou helpen.

Tip 1: Dek jezelf in voor vorderingen door zekerheid te vestigen

Wanneer je als ondernemer een vordering hebt op een andere partij, kan dit risico’s met zich meebrengen. Een zekerheidsrecht is een waarborg voor de terugbetaling van een (geld) vordering; het beoogt extra zekerheid te geven dat je je vorderingen betaald gaat krijgen. Er zijn verschillende vormen van zekerheidsrechten. In deze tip beperk ik mij tot het pand- en hypotheekrecht.

Door een zekerheidsrecht te vestigen verstrekt de schuldenaar aan de schuldeiser een recht om zich te verhalen op één of meer goederen van de schuldenaar waarop het zekerheidsrecht gevestigd wordt. Een pandrecht kan gevestigd worden op verschillende goederen zoals inventaris, machines, voorraden en (geld)vorderingen. Een hypotheekrecht kan gevestigd worden op onroerende zaken zoals een woning of bedrijfspand.

Als de schuldenaar ten aanzien van de schuldeiser in verzuim raakt – dat wil zeggen zijn verplichtingen niet (tijdig) nakomt- heeft de schuldeiser het recht van parate executie, kort gezegd: het recht om zonder tussenkomst van een rechter of – in geval van faillissement, zonder tussenkomst van een curator- zich te verhalen op de aan hem in zekerheid verstrekte goederen. Hij mag de zaken verkopen, de vorderingen op derden incasseren en zijn vordering voldoen uit de opbrengt hiervan. Zoals hiervoor al impliciet is aangegeven, dit geldt ook in geval van faillissement van de schuldenaar. De schuldeiser is dan separatist en kan handelen alsof er geen faillissement is. Het pandrecht is dus een erg sterk recht!

Voor jouw onderneming is het dus van belang om voor geldleningen zekerheid te vestigen, dit geldt ook voor de interne geldstromen tussen vennootschappen onderling. Immers, heeft dit in geval van faillissement van één van de vennootschappen binnen het concern een tweetal voordelen:

1. Je vorderingen kunnen worden voldaan door middel van de bevoorrechte positie;
2. Indien de activa aan gelieerde vennootschappen zijn verpand, vallen deze activa niet in de faillissementsboedel en zijn dus buiten het bereik van de curator.

Tip 2: Heb je een kredietovereenkomst? Leg afspraken vast in een concernfinancieringsovereenkomst

Wil je dat iedere vennootschap binnen jouw concern bijdraagt voor zijn/haar deel van de lening of krediet of voor gelijke delen? Veel ondernemingen hebben een kredietovereenkomst afgesloten bij een bank waarin hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennootschappen is opgenomen. Hoofdelijke aansprakelijkheid houdt in dat de bank elk van de vennootschappen die partij zijn bij de kredietovereenkomst ofwel zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld op andere wijze, kan aanspreken tot betaling van de gehele schuld. Iedere vennootschap heeft dus een zelfstandige (terug-)betalingsverplichting bij de bank. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid brengt naast het hiervoor genoemde risico, ook interne aansprakelijkheidsrisico’s met zich mee, waarvan de risico’s met name in geval van faillissement groot kunnen zijn. In het ergste geval kunnen deze risico’s zelfs het gehele concern meetrekken in het faillissement. Dit kan natuurlijk nooit de bedoeling zijn! Gelukkig kunnen deze risico’s ondervangen worden door het opstellen van een concernfinancieringsovereenkomst.

Tip 3: Ben alert op de rechtshandelingen die je verricht

Als jouw onderneming in financieel zwaar weer komt te verkeren, wordt ook de vrijheid van handelen beperkt. Hier komt bij dat jouw zorgplicht ten opzichte van de schuldeisers (en daarmee ook jouw aansprakelijkheidsrisico) steeds groter wordt. Bepaalde rechtshandelingen kunnen achteraf door een curator worden vernietigd (actio pauliana), daarnaast dreigt ook het risico van bestuurdersaansprakelijkheid.

Wanneer jouw onderneming failliet gaat, zal een curator een onderzoek doen naar rechtshandelingen die voorafgaand aan het faillissement zijn verricht. Indien sprake is van benadeling van schuldeisers en de partijen bij de rechtshandelingen niet ter goeder trouw zijn, kan de curator deze rechtshandeling onder omstandigheden terugdraaien (vernietigen).

Deze vernietiging brengt mee dat de gelden en/of goederen, die voor het faillissement door deze rechtshandelingen uit het vermogen van de schuldenaar zijn verdwenen, moeten worden teruggegeven aan de curator en daarmee terugkeren naar het vermogen van de schuldenaar. De wet heeft de positie van de curator versterkt, zo kunnen rechtshandelingen die binnen één jaar voorafgaand aan het faillissement zijn verricht tussen gelieerde vennootschappen eenvoudiger worden vernietigd doordat de wetenschap van benadeling bij beide partijen wordt vermoed te bestaan.

Enkele voorbeelden van paulianeuze rechtshandelingen zijn:

• het tegen onzakelijke voorwaarden overdragen van activa;
• het verrichten van een prestatie of leveren van een goed tegen verrekening;
• het voldoen van een niet-opeisbare schuld;
• het voldoen van een schuld ten behoeve van een derde;
• het betalen van een schuld in natura (inbetalinggeving);
• bevoordeling van één of meer (nauw betrokken) schuldeisers;
• het verstrekken van zekerheid zonder dat daartoe een verplichting bestond;
• persoonlijke bevoordeling.

Het is van belang dat je bewust bent van de financiële situatie van de wederpartij om te voorkomen dat een overeenkomst of levering van bepaalde zaken terug kan worden gedraaid. Ook indien je eigen onderneming in financiële moeilijkheden verkeert, is het raadzaam om alert te zijn op het soort rechtshandelingen dat je verricht en met welke partijen. De curator heeft immers het recht deze rechtshandelingen te vernietigen.

Tip 4: Zorg tijdig voor een melding bij de belastingdienst als je niet kan voldoen aan fiscale betalingsverplichtingen en denk aan de fiscale eenheid vennootschapsbelasting

Indien je in financiële problemen verkeert en je niet kan voldoen aan fiscale betalingsverplichtingen geldt er een verplichting om een melding van betalingsonmacht te doen bij de Belastingdienst. Als het bestuur van een onderneming deze melding niet doet, heeft dit gevolgen voor de bestuursaansprakelijkheid. Iedere bestuurder is in dat geval hoofdelijk en persoonlijk aansprakelijk voor de belastingschulden.

Tevens dien je rekening te houden met de fiscale eenheid Vennootschapsbelasting. Deze fiscale eenheid wordt op het moment dat één van de vennootschappen binnen het concern failliet gaat niet automatisch verbroken. Dit heeft gevolgen voor de verrekening van fiscale winsten en verliezen. Om te voorkomen dat er een onwenselijke situatie ontstaat waarbij het niet meer mogelijk is om verliezen te nemen, te verrekenen, of de gezonde vennootschap (vaak de holding) ook aansprakelijk is voor claims die toebehoren aan de failliete vennootschap, is het aan te raden om tijdig afspraken te maken. Deze afspraak dien je schriftelijk vast te leggen voor het geval de fiscale eenheid, om welke reden dan ook wordt verbroken. Door middel van deze afspraken kan je voorkomen dat claims bij de gezonde vennootschap komen te rusten.

Tip 5: Voldoe aan de administratieplicht, zorg voor een bijgewerkte administratie

Als bestuurder van een vennootschap ben je verplicht een administratie te voeren. Volgens de wet moet de administratie zodanig zijn dat hieruit op ieder moment de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. Je voldoet aan deze vereiste indien de administratie van de vennootschap zodanig is, dat snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie en dat die posities samen met de stand van de liquide middelen, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de vennootschap. Wanneer de gegevens wel aanwezig zijn, maar de rechten en verplichtingen niet snel kunnen worden gekend, is er niet aan de administratieplicht voldaan. Op welke wijze je de administratie moet voeren, is afhankelijk van het soort onderneming.

Over de administratieplicht moet niet lichtzinnig worden gedacht. Is er geen deugdelijke administratie en gaat de vennootschap onverhoopt failliet? Dan kan dit leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. In dat geval ben je als bestuurder, in beginsel (persoonlijk) aansprakelijk voor het tekort van de schuldeisers in faillissement. Er staat dan namelijk vast dat je als bestuurder jouw taak onbehoorlijk hebt vervuld. Aan bestuurdersaansprakelijkheid ontkom je, als je als bestuurder kan aantonen dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dat is geen eenvoudige klus. Daarnaast is schending van de administratieplicht een strafbaar feit.

Voornoemd risico op bestuurdersaansprakelijkheid geldt bovendien ook als één of meerdere jaarrekeningen van de vennootschap niet of niet tijdig zijn gepubliceerd.

Bovenstaande tips zijn slechts een aantal belangrijke factoren van een ‘faillissementproof’ onderneming. Door de tips op te volgen zorg je ervoor dat je op tijd de risico’s binnen jouw onderneming inzichtelijk hebt en zo vroegtijdig de nodige voorbereidingen kan treffen om de gevolgen van een faillissement te beperken en/of voorkomen. Meer weten over dit onderwerp? Bekijk onze pagina over het insolventierecht.